L’interdiction d’empêcher la cession du bail commercial 

Par principe, le vendeur de fonds de commerce ne peut pas être empêché de céder son bail commercial à l’acheteur de son fonds de commerce. En effet, l’article L. 145-16 du code de commerce sanctionne par la nullité toutes clauses interdisant au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.

Toutefois, il ne faut pas croire que le locataire qui vend son fonds de commerce a une liberté totale dans la cession de son bail.

Le bail peut en effet prévoir des limitations à la liberté de céder le bail commercial même à l’acquéreur du fonds de commerce. Par principe, la loi ne prohibe que les clauses d’interdiction pure et simple. C’est-à-dire qu’elle n’interdit pas les clauses restreignant les cessions ou les modalités de  cession.

Les clauses limitant la cession du bail commercial

Les clauses illicites restreignant la cession :

– La clause imposant une exploitation personnelle du fonds par le locataire au cours des trois dernières années ;

– Une clause interdisant la cession du bail à une société, cette clause ayant pour effet de rendre la cession impossible au profit de toute autre catégorie d’acquéreur ;

– La stipulation interdisant tout nantissement du droit au bail ;

– Peuvent également être illicite bien que la jurisprudence soit fluctuante, la clause d’enseigne, dans laquelle le preneur s’engage pendant toute la durée du bail à exploiter son commerce sous une enseigne unique et prédéterminée.

Les clauses licites restreignant la cession :

– La clause imposant l’accord du bailleur ;

– La clause prévoyant la cession par acte notarié

– La clause prévoyant l’intervention du bailleur à l’acte de cession ;

– La clause imposant la rédaction de l’acte de cession par le conseil du bailleur ;

– Un clause prévoyant un droit de préemption en faveur du bailleur ;

– La clause prévoyant un pacte de préférence à l’égard d’un cessionnaire au choix du bailleur ;

– Une clause subordonnant la cession à la garantie solidaire du cédant envers le bailleur.

Sanction en cas de non-respect des clauses limitatives de la cession :

Si le locataire ne respecte pas la clause limitative, il risque la résolution de plein droit du bail commercial, si une telle clause existe et qu’elle est libellée avec suffisamment de précision. Mais aussi la résolution judiciaire à la demande du bailleur. Enfin, la délivrance d’un congé portant refus de renouvellement et d’indemnité d’éviction en application de l’article L.145-17, I.1° du code de commerce.  

Effets de la cession du bail commercial en cas de cession de fonds de commerce

Par principe, la cession emporte subrogation du nouveau locataire (le cessionnaire) à l’ancien (le cédant). C’est à dire que l’acquéreur est tenu de l’ensemble des droits et obligations du bail commercial.

En cas de fusion ou d’apport partiel d’actifs, les articles L. 236-6-1, L. 236-22 et L. 236-24 du code de commerce prévoient que la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail.

Dès lors, la cession du fonds de commerce impose de vérifier les stipulations du bail commercial puisque l’acquéreur du fonds de commerce va remplacer le vendeur  (ancien locataire) dans les droits et obligations du bail.

L’effet de la clause de garantie solidaire :

Une clause de garantie solidaire peut prévoir que le cédant sera garant solidaire de l’exécution des obligations du preneur. Cette clause aura une incidence importante sur les obligation du vendeur du fonds puisqu’il restera solidaire des dettes de l’acquéreur de son fonds.

Il est à préciser que la clause de garantie ne peut être invoquée que durant trois ans à compter de la cession dudit bail (C. com. art. L.145-16-2).

Le bailleur est tenu d’informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci (C. com., art. L.145-16-1).

Si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut (en dehors de l’hypothèse de la procédure collective) y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes (garantie bancaire, notamment).

Les formalités obligatoires

En cas de cession de fonds de commerce il convient de procéder à la double publication au BODACC et dans un journal d’annonces légales.

Sauf dans l’hypothèse de la cession notariée, la cession doit être signifiée au bailleur (par application de l’article 1690 du code civil). Toutefois, l’acte de cession pourra également être simplement notifié au bailleur si celui-ci est intervenu à l’acte, et sauf stipulation contraire du bail.

Il est essentiel de vérifier les modalités de la cession prévues au bail et notamment les stipulations contractuelles concernant le bailleur pour éviter qu’il n’invoque l’inopposabilité de la cession.

En effet, la signification de l’acte au bailleur ou son intervention à l’acte permet de lui rendre l’acte de cession opposable. A défaut, la cession et inopposable au bailleur ce qui emporte des conséquences très importantes et radicales. A titre d’exemple le bailleur pourra refuser de renouveler le bail au nouveau locataire en invoquant ne pas avoir était informé de la cession du bail commercial et que l’acte ne lui est donc pas opposable.

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