Si en matière de concurrence, le principe est celui de la liberté, il faut toutefois noter que toutes les formes de concurrence ne sont pas permises. En effet, la concurrence et la compétitivité entre les acteurs doivent se faire dans la limite de certaines règles qui interdisent la concurrence déloyale. Cette notion n’est pas définie par la loi, elle est l’œuvre de la jurisprudence.

Définition et fondement de la concurrence déloyale

La concurrence déloyale est généralement définie comme le fait pour une entreprise, de faire un usage excessif de sa liberté d’entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant ainsi un préjudice à ses concurrents ou aux autres acteurs du marché.

Il s’agit donc de l’usage de pratiques commerciales abusives ou de procédés contraires aux usages commerciaux dans le cadre d’une activité autorisée.

La concurrence déloyale est un abus de droit. Elle relève de la responsabilité civile de droit commun fondée sur l’article 1240 du code civil. Il faudra ainsi démontrer une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Compte tenu de ces éléments, la concurrence déloyale ne concerne exclusivement que les acteurs économiques entre eux. De plus, celle-ci ne doit pas être confondu avec les pratiques commerciales déloyales (trompeuses ou agressives) relevant du code de la consommation (art.120-1 C. conso) ou encore des pratiques anticoncurrentielles (entente, abus de position dominante).

Les actes de concurrence déloyale

Les actes pouvant constituer une concurrence déloyale sont diverses mais peuvent être rangés dans quatre catégories distinctes.

Le dénigrement

Le dénigrement consiste à discréditer publiquement un acteur économique précis. C’est une limite à la liberté d’expression compte tenu de l’abus qui en est fait.  Le dénigrement peut porter sur des produits ou le travail d’un concurrent. Au fil du temps la jurisprudence a déterminé les éléments qui caractérise le dénigrement.

« le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié et se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier ». (CA Paris, 30 mai 2018, n°17/01693).

La personne doit être identifiable. Il importe peu qu’elle soit nommément désignée ou encore qu’elle vise une personne ou une catégorie de personnes. Les juges vérifient si la personne est identifiable par les personnes destinataires des propos dénigrants.

Propos péjoratifs sur les produits ou services. Il s’agit de diffuser des informations négatives sur l’entreprise ou les produits d’un concurrent (solidité financière, compétences, fiabilité, qualité des produits).

Intention malveillante : Il faudra également démontrer le caractère intentionnel du propos, c’est-à-dire démontrer que l’auteur des propos voulait obtenir profit de ce dénigrement. Cela permet ainsi de distinguer le fait de critiquer librement un produit ou service, et l’abus dans la liberté d’expression qui consiste à nuire.  

Enfin, elle doit être accessible au public. En effet, les informations diffusées en interne mais non connue des personnes étrangères à l’entreprise ou du public, ne sauraient caractériser un dénigrement.

Attention : La critique dirigée contre une personne (physique ou morale) qui affecte l’honneur ou la considération de cette personne, ne peut en constituer un dénigrement mais doit être poursuivi en diffamation (l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881). A contrario, il ne peut y avoir de diffamation sur les « services » ou « produits ».

La confusion

Contrairement au dénigrement, à travers la confusion, l’auteur cherche à s’approprier le succès de son concurrent en trompant la clientèle. En effet, la confusion porte souvent sur le nom et l’entreprise concurrente, soit sur la marque et les produits du concurrent. L’auteur de la confusion tente d’utiliser la réputation de son concurrent pour capter sa clientèle.

En fait, ici, l’auteur cherche à créer dans l’esprit de la clientèle une assimilation ou une similitude entre des entreprises ou les produits de celles-ci. La confusion peut soit être le fruit d’une imitation ou d’une ressemblance.

En l’absence de risque de confusion, l’imitation ou la ressemblance ne sont pas illicites. Il revient donc au juge de constater si l’imitation va créer un risque de confusion. Pour sa caractérisation, le juge prend en compte la notoriété des signes distinctifs, l’antériorité, le secteur d’activité, le rayonnement géographique, l’originalité des produits…

La confusion peut également être sanctionnée pénalement au titre des « pratiques commerciales trompeuses » visées aux articles L. 121-2 et suivants du code de la consommation.

Le parasitisme économique

L’acte de parasitisme porte atteinte à une valeur économique. Il doit y avoir un détournement des investissements réalisés par le parasité. Il consiste en l’usage d’un ensemble de comportements par lesquels une entreprise cherche à tirer profit d’un concurrent sans fournir aucun effort particulier (ni dépenses financières ni investissement en savoir-faire).

Selon la jurisprudence : « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion » (Cass. com., 9 juin 2015, n°14.11.242).

On parle de concurrence parasitaire en présence de rapport concurrentiel et d’agissements parasitaires en son absence.

La désorganisation

La désorganisation consiste à perturber un opérateur économiques précis impliquant directement ses salariés, partenaires, clients ou à perturber un marché.

La désorganisation d’un acteur économique peut résulter de salariés débauchés d’une même entreprise durant la même période. En effet, la désorganisation peut consister par la prospection de la clientèle d’un concurrent de manière abusive. Mais encore, par la divulgation de secrets de l’entreprise, divulgation de fichiers clients ou détournement de commande et de clientèle.

La désorganisation du marché créant un avantage concurrentiel est également sanctionnée. La Cour de cassation considère que : « la violation de la réglementation en vigueur par un opérateur économique crée une distorsion dans le jeu de la concurrence constitutive en soi d’un acte de concurrence déloyale » (CA Paris, 9 mars 2016, n°13/01884).

Plus récemment, la cour de cassation a admis que « constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d’une réglementation dans l’exercice d’une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur » (Cass. com., 17 mars 2021, n°19-10.414).

La sanction de la concurrence déloyale

Comme déjà rappelé, l’action en concurrence déloyale est fondée sur les bases du droit commun de la responsabilité civile (articles 1240 et 1241 du Code civil).  Elle est ouverte à toute personne ayant un intérêt à agir dès lors que la faute tend à l’obtention d’un avantage économique. L’action se prescrit par cinq ans.

Il est également possible de saisir le juge des référés, et lui demander de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble occasionné, au besoin sous astreinte (art. 809 et 873 CPC).

Sur le fond, l’auteur peut être condamné à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. A noter que le préjudice peut être soit matériel (résulter de la perte de clientèle ou de la perte de chance de la développer), ou moral en prenant la forme d’un trouble commercial.

Enfin, le juge peut également prononcer une injonction de cesser les agissements déloyaux, au besoin sous astreinte, et ordonner une publication ou une diffusion de la décision.

Si par principe, seul le préjudice effectivement subi pouvait être réparée, la Cour de cassation semble avoir élargi le domaine de la réparation par un arrêt récent en date du Cass. com., 12 févr. 2020, n°17-31.614.

Dans cet arrêt, la cour de cassation a considéré que « la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulés à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ». Ainsi, le préjudice pourrait être évalué en prenant en prenant en compte l’économie réalisée par l’auteur de la pratique illicite.

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