Les banques peuvent accorder à leurs clients des avances financières en autorisant le paiement des opérations dont le compte est débiteur. Dans ce cas, la banque va prêter de l’argent à son client. Dès lors, juridiquement, l’autorisation de découvert est un crédit consenti pour une courte durée remboursable avec des intérêts (agios).

L’autorisation de découvert est régie par les articles. L. 312-84 s., L. 341-19 et R. 312-32 s du Code de la consommation. Reposant sur un régime juridique encadré, le découvert bancaire peut être négocié ou consenti tacitement.

Caractéristique du découvert bancaire

Le découvert bancaire n’est pas un droit pour le consommateur mais peut s’imposer au banquier dans certains cas. Il peut être est accordé par la banque de manière contractuelle, appelé « autorisation de découvert », ou de façon tacite, désigné sous le terme de « dépassement ».

Le découvert expressément consenti : L’autorisation de découvert

L’autorisation de découvert ou facilité de découvert est « le contrat de crédit en vertu duquel le prêteur autorise expressément l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde du compte de dépôt de ce dernier » (C. conso. art. L. 311-1-12).

L’autorisation de découvert est donc un crédit visant à permettre à un client de disposer de fonds pour éviter des difficultés de trésorerie. Elle constitue une promesse de prêt remboursable avec intérêts.

Dans ce cas de figure, le découvert est librement négocié entre l’établissement de crédit teneur du compte et le client. L’autorisation de découvert est généralement consentie lors de l’ouverture du compte à travers la signature de la convention de compte. Dans ce cas, les parties conviennent en avance le montant du découvert autorisé ainsi que les agios à payer.

Dans ce cas, le banquier est tenu d’autoriser les opérations de paiement du client dans la limite du découvert autorisé dans l’attente que le compte sout à nouveau positif. A défaut, celui-ci engage sa responsabilité.

Le découvert tacite : le dépassement

Le dépassement est « un découvert tacitement accepté en vertu duquel un prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue » (C. conso. art. L. 311-1-13).

Même sans convention expresse, la banque peut selon le cas, autorisé un découvert à un client. On parle alors de découvert tacite. C’est le cas chaque fois qu’un établissement de crédit continue en dépit du fait que le compte soit débiteur, d’autoriser les opérations du titulaire du compte. Ici, ni la durée ni le montant du découvert ne sont négociés.

La difficulté réside dans le fait de savoir si ce crédit constitue un dépassement tacite ou pas, susceptible d’engager la responsabilité du banquier en cas de refus d’accorder un paiement.

En principe, si la banque laisse s’instaurer des soldes débiteurs de façon durable et fréquente, celle-ci s’engage implicitement (Cass. com., 10 mai 1994, n°92-16.644 ). Au contraire, si la banque autorise des avances de très courte durée qui constitue de simple « facilité de caisse » ponctuels et occasionnels, le banquier ne s’est pas engagé à les renouveler (Cass. com., 27 janv. 2015, n°13-26.475).

Enfin, en cas de dépassement significatif au-delà d’un mois, le prêteur informe l’emprunteur, sans délai, sur support papier ou sur un autre support durable, du montant du dépassement, du taux, des frais ou intérêts sur arriérés (C. conso. art. L. 312-92, al. 2).

En outre, si le dépassement se prolonge au-delà de trois mois, le prêteur devra sans délai proposer à l’emprunteur un autre type d’opération de crédit (C. conso. art. L. 312-93).

Le régime juridique du découvert bancaire

Le découvert bancaire est strictement encadré par le code de la consommation et doit respecter les dispositions relatives aux opérations de crédit.

Les dispositions relatives au découvert en compte courant

Le régime applicable sera différent selon la durée du crédit.

Si l’autorisation de découvert est remboursable dans un délai supérieur à un mois et inférieur ou égal à trois mois, seules seront applicables les dispositions de l’article L.312-84 al.1 du code de la consommation (publicité, vérification de solvabilité, frais…).

La banque devra notamment fournir à l’emprunteur les informations lui permettant d’appréhender clairement l’étendue de son engagement (art. L. 312-85 et R. 312-32 C. conso) et lui adresser régulièrement un relevé de compte sur support papier ou sur un autre support durable (art. L. 312-88 C. conso).

En cas de crédits consentis sous la forme d’une autorisation de découvert dont le remboursement est supérieur à trois mois, toutes les dispositions relatives au crédit à la consommation seront applicables. (L.312-84 al.2 C. conso).

Concernant les autorisations de découvert remboursable dans le délai d’un mois, celles-ci sont exclus du champ d’application du crédit à la consommation. (art. L.312-4 4).

A préciser, les découverts en compte courant consentis par les personnes mariées sous le régime de la communauté légale, nécessite le consentement du conjoint commun en biens, sans quoi, le banquier ne pourra poursuivre sur les biens communs des époux (art. 1415 C.civil ).

Résiliation du découvert

Le découvert bancaire peut à tout moment, être résilié sans frais, lorsqu’il est à durée indéterminée. Le contrat peut néanmoins prévoir un délai de préavis qui ne peut être supérieur à un mois (C. conso. art. L. 312-90). Pour le prêteur, l’autorisation de découvert à durée indéterminée peut être résiliée moyennant un préavis d’au moins deux mois. La résiliation est par contre possible à tout moment en cas de faute de l’emprunteur ou motif légitime (art. L.312-91 C. conso).

Lorsque l’autorisation a été consentie pour une durée déterminée, les deux parties devront impérativement respecter celle-ci sous peine pour la partie fautive de devoir payer des dommages intérêts à l’autre.