Une promesse de rachat d’actions n’est pas un terme couramment utilisé dans le domaine de la finance ou de l’investissement. Il s’agit en faite d’une promesse d’achat ou parfois appelée option de vente (Put). Cela correspond à la situation dans laquelle une partie s’engage à acheter des actions à une autre partie sous certaines conditions et à un certain prix.

Celle-ci est souvent utilisée au profit d’investisseurs, et elle prévoit en général un prix plancher de rachat. Nous vos proposons un cas pratique pour comprendre la notion de la promesse de rachat d’actions. 

Une promesse faite aux investisseurs

Mr HENRI, Mr CHARLES et Madame PRADA ont constitué la SAS MAGICSTORE dont ils sont associés depuis 2015.

Monsieur HENRI est Président de la SAS. Il souhaite obtenir un financement pour sa société et se rapproche d’un investisseur très connu, Monsieur GDELARGENT.

Monsieur GDELARGENT accepterait d’investir dans cette société sous réserve que Monsieur HENRI et Monsieur CHARLES s’engagent à lui racheter sa participation pour un prix égal à la valeur de souscription, majoré d’un intérêt fixe de 3% par an.

Le 1er septembre 2016 une augmentation du capital était réalisé et un accord était conclu conformément à la promesse de rachat. Cette dernière prévoyait que Monsieur GDELARGENT pourrait demander le rachat de ses actions à tout moment.

Deux ans après cette opération, la société SAS MAGICSTORE connait de grosse difficulté financière et perd une grande partie de son chiffre d’affaires. Monsieur GDELARGENT qui n’a pas l’habitude d’en perdre, demande le rachat de ses parts aux associés.

Monsieur Henri souhaite savoir s’il doit respecter sa promesse, d’autant plus qu’il a fait exactement la même promesse à M. CHARLES. Il craint de devoir racheter une bonne partie du capital de la SAS.

Sur la validité des promesses unilatérales de rachat

Pour rappel, l’investissement dans une société est soumis au risque entrepreneuriale. Toute personne qui conclut un contrat de société s’engage à participer aux pertes (Art. 1832 C. Civ).

Conformément audit article, l’associé reçoit des bénéfices et contribue aux pertes. En constituant société, l’associé prend le risque de perdre son apport. Cet aléa est consubstantiel au contrat de société, pas de risque pas de gains.

En principe, chaque associé reçoit la portion des bénéfices à laquelle son apport lui donne droit et doit corrélativement supporter la charge des pertes en fonction de sa participation.

Toutefois, cette règle est supplétive, et les associés peuvent déroger à cette disposition en prévoyant une répartition différente de celle qui résulterait de leur portion de capital social (article 1844-1 al. 1er du Code de civil).

Cette liberté statutaire connait néanmoins une limite, désignée sous le terme des clauses léonines (art. 1844-1 al. 2). Ce sont les clauses par lesquelles, un associé se voit attribuer la totalité du profit ou la totalité des pertes. La prohibition concerne également celles qui, à l’inverse, excluent un associé de la totalité des pertes ou du bénéfice.

Il arrive que les statuts ou pactes extra-statutaires affectent la répartition des bénéfices et des pertes. C’est notamment le cas des promesses d’achat prévoyant un prix plancher. Ces clauses permettent à un associé d’être assuré de vendre ses titres sociaux à un prix convenu à l’avance. Il ne subira pas la baisse de la valeur de ses parts.

La validité de ces stipulations a été reconnue par un arrêt célèbre qui distingue entre « la clause qui porte atteinte au pacte sociale » et « une convention, même entre associés, dont l’objet n’était autre, sauf fraude, que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux » (Com. 20 mai 1986, Bowater). La jurisprudence a ensuite évolué pour poser les critères d’application autorisant ce type de clause en fonction de la spécificité des associés.

Selon la chambre commerciale, une distinction doit être établie selon la qualité du bénéficiaire de la promesse.

D’une part, lorsque le bénéficiaire est un bailleur de fonds, la validité de la promesse d’achat à prix plancher a été affirmée si elle tend à assurer à son bénéficiaire le remboursement de son investissement et qu’elle a, comme dans l’arrêt Bowater, pour objet d’assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties (Com. 16 nov. 2004, n° 00-22713,  Com. 27 septembre 2005, pourvoi n° 02-14 009).

D’autre part, si le bénéficiaire n’est pas un bailleur de fonds, mais un simple associé, il a été jugé que la stipulation d’un prix plancher est valable lorsque demeure un aléa à la charge du bénéficiaire. Cet aléa résulte de l’exposition aux risques de disparition ou de dépréciation des titres en dehors de la période d’ouverture de l’option de rachat à prix fixe (Com. 22 février 2005, n° 02-14392 ; voir également Civ. 1er , 15 mai 2008, n° 06-20806).

Dès lors, tout dépend de la qualité du bénéficiaire de la promesse de rachat à prix fixe : est-il un bailleur de fonds ou un véritable associé ?

Dans le premier cas, lorsque le bénéficiaire est un bailleur de fonds, la stipulation de rachat de ses titres à prix plancher constitue un élément d’équilibre de l’opération sans laquelle ce dernier n’aurait pas consenti à acquérir des parts ou actions de la société. Aussi, la stipulation est-elle valable sans qu’il soit nécessaire d’assortir la clause de rachat à prix fixe des parts sociales ou actions d’une période d’exercice de l’option.

Dans le second cas, la stipulation n’est valable que dès lors qu’un aléa subsiste. Cet aléa résulte de la limitation dans le temps de la possibilité pour cet associé de lever l’option de rachat de ses parts. Ainsi, l’option doit être encadrée par un terme suspensif et un terme extinctif.

Réponse au cas pratique

Deux promesses unilatérales prévoyant une clause de prix fixe ont été consenties. Il convient de distinguer la situation de Monsieur GDELARGENT et celle de Mr CHARLES.

Mr GDELARGENT peut être qualifié de bailleur de fonds puisque c’est un investisseur très connu et qu’il n’agit donc pas comme un associé actif. La promesse de rachat de ses parts à un prix plancher constitue, pour lui, un élément de l’équilibre de la convention. En effet, il est indiqué que M. GDELARGENT a investi dans la société par voie d’augmentation de capital, mais il n’a consenti à cette opération qu’en obtenant de la part de Mr HENRI et Mr CHARLES la promesse de voir racheter ses actions à un prix fixe assorti d’un intérêt.

Dès lors, la promesse consentie par M. HENRI est valable. Mr GDELARGENT pourra lever l’option et la vente sera formée.  M. HENRI devra lui verser les sommes prévues.

Au contraire la situation de Monsieur CHARLES est différente puisqu’il agit comme un véritable associé et non pas comme un investisseur. Dans ces circonstances, la jurisprudence exige que la promesse d’achat des actions qui lui est consentie par un autre associé soit assortie d’une période de levée d’option. Or, ce n’est pas le cas en l’espèce. Seule cette stipulation permet de garantir que l’associé bénéficiaire demeure, en dehors de la période d’exercice, soumis à l’aléa social.

Monsieur HENRI pourra faire valoir que la promesse consentie à M. CHARLES constitue une clause léonine. Celle-ci sera réputée non écrite. Monsieur HENRI n’aura pas à l’exécuter.

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