La forme juridique pour une holding de rachat est essentielle et conditionne souvent la flexibilité et la protection des parties prenantes. Bien que diverses options soient envisageables, la pratique tend à privilégier les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS). Si d’autres formes tels que la SNC ou encore la société en commandite par actions (SCA) peuvent parfois être une structure envisageable selon les cas, la prédominance reste la SA et la SAS en raison de leur adaptabilité et transparence.

De plus, l’opération d’un LBO est systématique accompagné par un ou plusieurs pactes d’actionnaires afin de gérer les relations entre associés. 

Holding de rachat (SA et SAS) : la recherche de l’adaptabilité et de la flexibilité

En pratique, les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS) dominent le paysage des holdings en LBO. Ces structures permettent d’émettre des valeurs mobilières adaptées aux besoins des investisseurs, offrant ainsi flexibilité et attractivité.

La SAS se démarque par sa souplesse statutaire, permettant aux actionnaires d’organiser librement leurs relations, avec la possibilité d’inclure des clauses spécifiques telles que l’inaliénabilité des actions ou des clauses de préemption.

Au-delà de la structure juridique, la création de titres de capital personnalisés joue un rôle crucial dans les LBO, offrant des droits spécifiques aux investisseurs et à l’entrepreneur minoritaire en capital. Ces titres peuvent être utilisés pour garantir la valeur des investissements ou pour récompenser la performance de l’équipe dirigeante.

Par exemple, les obligations convertibles en actions, les plans d’options d’achat et les clauses de « ratchet » offrent des mécanismes sophistiqués pour garantir la valeur des investissements et encourager la performance des dirigeants.

Outre la liberté statutaire de ce type de structure, les parties impliquées dans les opérations de LBO complètent généralement l’organisation de leurs rapports au sein de la société par le biais de pactes extra-statutaires. Ces pactes présentent plusieurs avantages mais aussi des faiblesses qu’il convient d’analyser.

Avantages des pactes extra-statutaires

Les pactes extra-statutaires permettent une grande liberté dans la définition des relations entre les parties, sans nécessairement être soumis à l’ordre public sociétaire. Ils peuvent ainsi ne lier que certains actionnaires et rester confidentiels pour les tiers.

Toutefois, les pactes extra-statutaires connaissent quelques faiblesses, à savoir : 

Inopposabilité à la société : Puisque ces pactes sont extérieurs à la société, la convention qu’ils contiennent n’est pas applicable à la société elle-même. Ainsi, la société n’est pas tenue d’honorer les engagements pris dans le cadre de ces pactes.

Exécution forcée des obligations : La jurisprudence a généralement refusé de prononcer l’exécution forcée de nombreuses obligations prévues dans les pactes, notamment en cas de cession des titres. Par conséquent, il peut être difficile d’obliger les parties à respecter les engagements pris dans ces pactes.

Risque de requalification par la jurisprudence : Les pactes extra-statutaires ne garantissent pas nécessairement une protection absolue contre l’ordre public sociétaire. Le juge conserve la faculté de requalifier certaines clauses, ce qui peut entraîner des conséquences imprévues pour les parties concernées.

Malgré ces quelques inconvénients le pacte d’actionnaires reste une convention nécessaire à la protection des associés. 

Clauses spécifiques dans les pactes

Les pactes extra-statutaires incluent souvent des clauses spécifiques pour organiser l’exercice du pouvoir au sein de la société, contrôler la dilution du capital, fidéliser les dirigeants et planifier la sortie des investisseurs. Ces clauses peuvent concerner :

Clauses de pouvoir

Ces clauses organisent l’exercice du pouvoir entre investisseurs et entrepreneurs. Elles peuvent inclure des dispositions telles que des droits privilégiés à l’information, l’attribution de sièges au conseil d’administration, ou la faculté de proposer des membres.

Certaines stipulations peuvent être inscrites dans le pacte extra-statutaire, mais elles ne doivent pas porter atteinte à la liberté de nomination et de révocation des administrateurs par les actionnaires. Un droit d’information renforcé peut être accordé à certains signataires. Des clauses peuvent prévoir une liste de décisions nécessitant l’accord préalable des fonds d’investissement.

Clauses financières et d’actionnariat

Ces clauses visent généralement à préserver la valeur de l’investissement des parties. Elles peuvent inclure des clauses antidilution ou de ratchet pour maintenir la valeur globale de l’investissement en cas de recapitalisation. Des mécanismes de fidélisation et d’intéressement des dirigeants sont souvent inclus.

Des clauses d’inaliénabilité temporaire et de plafonnement de participation peuvent être stipulées pour équilibrer les jeux de pouvoir entre investisseurs.

Clauses de sortie

Ces clauses prévoient généralement le principe d’une sortie des investisseurs financiers après un certain délai. Elles peuvent inclure des dispositions telles que des clauses de sortie conjointe, des clauses de rachat forcé, ou des clauses buy or sell. La validité et l’efficacité de ces stipulations peuvent varier en fonction des circonstances. Les investisseurs peuvent demander des promesses unilatérales d’achat de leurs titres pour garantir leur sortie.

Conclusion

Le choix de la structure de la société holding se portera généralement sur une SA ou sur SAS. Dans tous les cas, il est essentiel de prévoir des stipulations spécifiques qui seront intégrer dans les statuts ou dans un pacte d’actionnaire pour éviter tout conflit ultérieure.

Le cabinet vous conseille et vous assiste dans l’acquisition ou cession d’une entreprise en LBO.