La Cour de cassation s´est intéressée à la responsabilité du dirigeant d´une entreprise en liquidation judiciaire en lien avec une situation d´insuffisance d’actif. Il s´agit d´une situation courante à laquelle sont confrontés les liquidateurs et dirigeants d’entreprises. Nous nous intéressons à une question bien précise : si le gérant démissionne avant le prononcé de la liquidation judiciaire, peut-il être sanctionné si la démission n´a pas été publiée ?

Démission de la gérante avant la liquidation judiciaire

Après mise en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur avait assigné la gérante de droit et le gérant de fait d´une société en invoquant leur responsabilité pour insuffisance d´actif.

La Cour d´appel avait donné raison au mandataire liquidateur et avait condamné la gérante à payer la somme de 100 000 euros. Elle avait tenté d´échapper à sa responsabilité en invoquant qu´elle avait démissionné de ses fonctions dirigeantes.

Même si cette démission n´avait pas fait l´objet d´une publication, elle l´estimait opposable dans la mesure où l’inopposabilité aux tiers des actes non publiés ne s’étend pas aux  actes liés à la responsabilité des dirigeants.

C´est sur ces bases qu´elle avait saisi la Cour de cassation qui s´est prononcé dans un arrêt du 16 juin 2021 (Cass. Civ. 16 juin 2021, 20-15.399).

Un élément de fait important : un gérant de fait

La gérante de droit avançait qu´elle avait effectivement cessé ses fonctions de dirigeante même si la démission n´avait pas été publiée. Elle tirait également argument du fait que c´était son père qui était le véritable dirigeant de la société, y compris après la démission de sa fille.

Le mandataire liquidateur avait relevé de nombreuses fautes de gestion et notamment une confusion du patrimoine de la société avec celui du dirigeant de fait.

Afin de déterminer si des fautes de gestion ont entraîné une insuffisance d´actif, il est essentiel d´analyser les créances déclarées dans la procédure de liquidation judiciaire. C´est là toute l´importance de la phase de vérification des créances.

La position du mandataire liquidateur était sans équivoque : la gérante de fait était responsable malgré sa démission. Elle  ne pouvait échapper à la responsabilité qui lui incombait comme gérante de droit, même si son père était celui qui tirait les ficelles de l´entreprise.

Entre dirigeant de droit et dirigeant de fait : une question de responsabilité

La démission non publiée d´un dirigeant est- elle opposable aux tiers ? C´était la véritable question.

Le mandataire liquidateur y répondait en estimant que l´absence de publicité de la démission rendait celle-ci inopposable aux tiers. La gérante devait répondre de l´insuffisance d´actif vu les fautes de gestion constatées.

La position de la gérante était aux antipodes de celle du mandataire judiciaire : un dirigeant n´est responsable que des faits qu´il a commis personnellement (fautes de gestion ou enrichissement), ce qui n’était pas le cas pour elle puisque tout avait été commis par le gérant de fait.

Dans son pourvoi en cassation, elle estimait que la responsabilité pour insuffisance d´actif devait être proportionnée aux fautes de gestions effectivement commises, en tenant en compte leur nombre et leur gravité. Puisque son père était gérant de fait et auteur des fautes de gestions, elle ne pouvait être condamnée.

Le caractère essentiel de la cessation réelle des fonctions dirigeantes

Pour répondre, la Cour de cassation a développé un raisonnement en plusieurs temps.

La première pierre du raisonnement se base sur l’article L123-9 du Code du commerce : « La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ».

Ensuite, la Cour a rappelé que cette inopposabilité ne s´applique pas aux actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants pris sur l’article L.651-2 du C.com.

Poursuivant son raisonnement, la Cour de cassation a relevé que la démission de la gérante avant la procédure de liquidation judiciaire était incontestable. Il importe d´en tenir compte afin de déterminer la part de responsabilité du gérant démissionnaire dans le cadre de l´insuffisance d´actif.

La conclusion de la Cour de cassation est dès lors logique : ce qui est essentiel pour apprécier la responsabilité d´un dirigeant, c´est la cessation réelle des fonctions dirigeantes, qu´il y ait publication de la démission ou non.

Ainsi, la Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel qui avait condamné la gérante de droit à payer la somme de 100 000 euros au titre du comblement du passif de la société.